1984年3月12日，六屆全國人大常委會第四次會議通過《中華人民共和國專利法》，並於來年4月1日正式實施，至此，由法律承認發明創造可以成為一種無形財產，使科技創新從此有了法律保障，形成了對發明創造的國家獎勵與專利的雙軌制[1]。
1992年進行《專利法》的第一次修訂，主要是為了履行在中美兩國達成的知識產權備忘錄中的承諾，並達到落實深化改革、擴大開放之目的。之後，2000年再次進行專利法的第二次修訂，主要是為了符合與貿易有關的知識產權協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights），順應加入世界貿易組織（World Trade Organization，WTO）的要求，確認其建立並完善社會主義市場的經濟體制之目標。前兩次《專利法》的修法目的在於：一、對外資加強知識產權保護，進而吸引國外的先進技術引進至中國大陸；二、履行國際承諾，借鑒引進國際上比較成熟的經驗使其專利制度能與國際規則接軌。為了進一步加強知識產權保護，推動國家自主創新能力的提高，達到建設創新型國家的戰略目標之目的，於2008年進行《專利法》的第三次修正，並自2009年10月1日起施行。《專利法》第三次修正的修改特點在於：一、鼓勵創新能力；二、加強保護專利權。其中，在保障合法權益的基礎上合理有效保護專利權，修改相關條款，包括[2]：
（一）提高懲處力度，具體表現在維權成本應當被算入賠償金內，並增加法定賠償的規定。
（二）加強行政執法力度，並強化執法手段。
（三）增加專利權人或者利害關係人訴前證據保全的規定。
（四）在外觀設計專利中增加許諾銷售的權利，以維護正常的市場競爭秩序。
（二）加強行政執法力度，並強化執法手段。
（三）增加專利權人或者利害關係人訴前證據保全的規定。
（四）在外觀設計專利中增加許諾銷售的權利，以維護正常的市場競爭秩序。
《專利法》的第三次修正，主要在「遏制各種侵權行為」與「合理界定專利權的界限」之間取得平衡，既加強執法力度、強化執法手段，增進執法時對法律的可操作性，提高侵權人的侵權代價，同時也防止專利權濫用，以保障競爭者和社會大眾的合法權益，並維護正常的市場競爭秩序，避免阻礙技術與經濟的發展，充分體現中國大陸對保護知識產權的立場。
1.1 中國大陸損害賠償基本原理
儘管《民法通則》從實踐出發，以大量篇幅對侵權責任作基礎性規定，但對於日新月異的侵權事件，仍嫌不夠完善，因此，《侵權責任法》因應而生，以《民法通則》為基礎作更為細化、明確、補充和完善之規定。
在侵權糾紛事件中，歸責原則佔據最重要的核心地位，其將會決定侵權責任的構成要件、舉證責任的負擔等重要內容，也是處理侵權糾紛的基本依據，並作為損害賠償的準則。目前，侵權行為的歸責原則主要包括三種歸責原則：一、適用最為廣泛的過錯責任原則，在實踐上認為應包括過錯推定責任；二、因應現代化工業生產而產生的無過錯責任原則；三、依據公平的觀念要求當事人分擔損害後果的公平責任原則[3]。
構成侵權行為而負擔民事損害賠償責任者，其前提為侵權行為人具有違法的行為，並且存在損害的事實，而這兩者之間必須具也因果關係，且侵權行為人在主觀上要有過錯，換言之，所謂侵權行為的構成要件包括：一、行為具有違法性[4]；二、存在損害的客觀事實；三、行為與損害之間具有因果關係；四、侵權行為人主觀上有過錯。
在侵權行為中，侵權行為人主觀上的過錯程度並不會影響賠償責任的大小，易言之，只要侵權行為人主觀上有過錯，無論是故意還是過失，都應承擔損害賠償的責任，不會因其過錯較輕而減輕其賠償數額。
損害賠償的主要目的在於補償損害，從廣義上理解，損害是包括了侵權行為人對各種權利和利益的侵害所造成的後果，意即損害包括了財產損害和非財產損害，換言之，可將損害劃分為所受損害（財產的直接損害，也稱積極損害）與所失利益（應當獲得而沒有獲得的利益，也稱消極的損害）。因此，在完全賠償規則之下，侵權行為人所應負擔之損害賠償範圍理所當然包含所受損害與所失利益[5]。由於所失利益並不是現有財產的減少，而是基於財產而可能減少的利益，或是因侵權行為而喪失的利益，是以，所失利益具有以下特點：一、損失是未來的可得利益，並非已獲得之現實利益；二、其所喪失之未來利益是可能實現的，但因為損害原因事實卻沒有取得，並非遙不可及的；三、未來可得利益是基於被損害財產而生[6]。
惟一般認為，損害賠償範圍並不包括純粹經濟損失，所謂的「純粹經濟損失」，系指不屬於侵權行為對人身的損害和對財產的損害而所造成之損失外，其他經濟上的損失。在例外的情況下，認為有必要保護受害人，且因果關係具有相當性或可預見性時，則可對純粹經濟損失進行補救[7]。
在例外的情況下，例如以惡意、故意或欺詐等方式實施侵權行為而致人受損，侵權行為人不僅必須補償損害，更得進一步負擔損害賠償金之外的損害賠償，即所謂之懲罰性賠償。藉由懲罰性賠償制度懲罰侵權行為人的不法行為，以達到遏制將來再次出現類似不法行為。然而，懲罰性賠償金數額缺乏一個明確的標準，使得其充滿“不可預測性” ，因此，如何確定懲罰性賠償金額，是懲罰性賠償制度面臨到的最大難題與挑戰。
1.2 中國大陸專利法對損害賠償之規範
《專利法》第61條明文規定未經專利權人許可而實施其專利，即屬於侵犯專利權，其可經由專利權人與侵權行為人協商解決，或由專利權人向人民法院起訴或請求管理專利工作的部門處理，其中，管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權行為人立即停止侵權行為，並可申請人民法院強制執行，或是應當事人的請求，可以調解侵犯專利權的賠償數額。而在侵犯專利權中所謂的實施專利，指以生產經營為目的，從事製造、使用、許諾銷售[8]、銷售、進口其專利產品等行為，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品[9]。換言之，侵權行為人必須以生產經營為目的進行實施行為，才構成侵犯專利。
至於侵權行為人是否需具主觀過錯，專利法並無規定，意即未對侵權行為之認定必須以侵權行為人具有主觀過錯。有學者認為專利之侵權並不同于傳統民事侵權，在英美法中，對知識產權之侵權行為稱之為“infringement”而非“tort”，其代表客觀之事實狀態，並不受限於侵權行為人主觀上之意圖及是否發生損害，只要在事實上侵權行為人具有侵犯專利之行為，即構成侵權；而“tort” 則僅限定在侵權行為人應負擔損害賠償責任的侵權行為，因此，未經許可侵入他人的所享有法定權利範圍即構成侵害，不涉及主觀要件，換言之，侵犯專利之認定應僅需由客觀事實判斷是否構成侵權，而不探究探究侵權行為人主觀上之意圖，應採用無過失責任原則[10]。惟一般仍認為專利法第70條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”條文中對侵權行為人之主觀意圖採用“不知道”一詞，應被理解為“明知”之反義詞，其包括“不可能知道”與“應當知道而實際上不知道”[11]兩種態樣，因此 ，侵權行為人主觀上無過錯不能作為免責事由，必須證明專利侵權產品來源是合法的，才能對損害後果不負責任，易言之，侵犯專利之侵權行為的歸責原則應當為過錯推定責任原則。
依據1992年12月29日最高人民法院所發佈之《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，侵犯專利的侵權行為人必須賠償專利權人因侵犯專利受到的實際損失，以貫徹公正原則，其計算方式包括：一、以專利權人因侵犯專利的行為所受到的實際損失作為賠償額；二、以侵權行為人所獲取之全部利潤作為賠償額；三、以專利授權金為下限作為賠償額。而專利法第60條亦採用相同的賠償原則。在司法實踐上，賠償原則具有以下特點：
（一）以弭補專利權人為主要原則，而非懲罰侵權行為人。
（二）在難以計算專利權人的損失與侵權行為人的利潤的情況下，方以專利授權金為下限確定賠償額。
（三）以專利授權金的倍數確定賠償額時，必須合理計算賠償額。
（二）在難以計算專利權人的損失與侵權行為人的利潤的情況下，方以專利授權金為下限確定賠償額。
（三）以專利授權金的倍數確定賠償額時，必須合理計算賠償額。
此外，依據《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第22條規定：“人民法院根據權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額範圍之內。”因此，人民法院可將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額範圍之內，而所謂”因調查、制止侵權所支付的合理費用”必須依實際的具體案情而定，但不包括訴訟的律師費用[12]。
1.3 損害賠償之計算方法
（一）以專利權人所受到的實際經濟損失作為損失賠償額。
基於損害賠償在於補償損害之目的，侵權行為人必須補償專利權人因侵犯專利行為所受到的損害。專利權人所受到的損害可以根據其專利產品因侵犯專利之行為所造成銷售量減少的損失總數[15]計算，其計算方法是：因侵權行為人的侵權產品（包括使用他人專利方法生產的產品）在市場上銷售，使專利權人的專利產品的銷售量下降，其銷售量減少的總數乘以每件專利產品的利潤所得之積，即為專利權人的實際經濟損失。倘若銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因侵犯專利之行為所受到的損失。
惟依據補償原則，有損害方有賠償，因此在使用此種方式計算損失賠償額時，專利權人必須舉證其損失與侵犯專利之行為之間具有因果關係。但由於市場機制複雜，專利權人往往難以舉證，例如在北京市高級人民法院（2008）高民終字第1號民事判決中，高級人民法院認為專利權人並未提出銷售合同已經實際履行的證據，也未提供有效證據證明其主張的45.5%的年利潤率，故對其主張的損害賠償數額不予採納[16]，再者，倘若專利產品之銷售量若未因侵犯專利之行為而減少時，根本無從適用此計算方式。
（二）以侵權行為人所獲得的全部利潤作為損失賠償額。
基於專利權為一種由法律所賦予之權利，具備無實體存在、不能觸摸之無體特性，侵犯專利之行為與專利權人實施專利並無物理上之敵對性，因此，基於侵犯專利行為之違法性，其所獲得的全部利潤應當歸屬於專利權人。侵權行為人所獲之利潤的計算方法是：計算侵權行為人從每件侵權產品（包括使用他人專利方法生產的產品）獲得的利潤，並乘以在市場上銷售的總數所得之積，即為侵權行為人所獲得的全部利潤。
在實踐上，必須注意侵犯專利之行為與所獲得的利潤之間的因果關係，必須排除其他市場因素所獲取之利潤，但如前所述，市場機制複雜，往往難以判斷侵權行為人獲取利潤之原因。再者，倘若侵權行為人未因侵犯專利之行為獲取利潤，則從適用此計算方式。
（三）以不低於專利授權金的合理數額作為損失賠償額。
在司法實踐中，專利權人的經濟損失或侵權行為人獲得的利潤往往難以計算，並且侵權行為人往往以不做帳或做假帳等方式規避法律規定，使得其利潤難以確認。因此，在專利權人的經濟損失或侵權行為人獲得的利潤難以計算的情況下，以不低於專利授權金的合理數額作為損失賠償額。
依據專利法的規定，侵權行為人以“參照該專利授權金的倍數合理確定”作為賠償數額，其所需考量之因素包括專利權的類別、侵犯專利行為的性質和情節、專利授權金的數額、該專利許可的性質、範圍、時間等因素，參照該專利授權金的1至3倍合理確定賠償數額；專利授權金明顯不合理或者沒有專利授權金可供參照，人民法院可根據專利權的類別、侵權行為的性質和情節等因素，酌定合理的賠償數額[17]。惟關於“倍數”規定，性質上並不屬於懲罰性賠償，其是當該專利授權金的一倍不夠補償專利權人時，人民法院可依據具體案情彈性酌定賠償數額，以達到補償原則所欲補償專利權人之目的。由於補償原則系以達到補償專利權人之損失為目的，因此，人民法院參照該專利授權金的1至3倍所定之賠償額，還是必須盡可能地與專利權人之損失接近，避免其賠償額與專利權人之損失差距過大。
（四）由人民法院定損失賠償額。
於前述三種計算方法均無法確定賠償額的情況下，人民法院可採用定額賠償方法。過去專利法雖無明文規定定額賠償制度，但透過司法解釋之規範，在司法實踐上，以定額方式定賠償額之例子屢見不鮮，因此，於2008所修正的現行專利法，即明定當權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利授權金均難以確定時，人民法院可以根據專利權的類型，並考量侵犯專利行為的性質和情節，例如侵權行為人的主觀過錯、專利權利人所遭受的商譽損失等，酌定一萬元以上一百萬元以下的賠償數額[18]。
在司法實踐上，定額賠償制度提供法院一個酌定賠償數額之基礎，惟在損害賠償基本原理中，並無任何學理依據可支持定額賠償制度，人民法院亦可能因裁量權過大而造成標準不一之問題。在藉由定額賠償制度之建立，在專利權人無法舉證其損失，或是無法提供可供三照的專利授權金時，仍可提供專利權人一定的補償，對專利權人而言，直接由法院定賠償數額減輕其舉證責任，不失為一個保護專利權人之方式。
資料來源:http://www.wipo.com.tw/wio/?p=888
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